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秉承“让法律贴近百姓生活”的理念

2019-10-09 02:18 | 责任编辑:admin | 浏览数: | 内容来源:admin

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  077 抵押物被查封后主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保的范围?

  第一种情形:债权人作为完全民事行为能力人,应当知道担保人不具备对外担保资格。在吕新华、中国农业发展银行临邑县支行民间借贷纠纷案[2]中,债权人吕新华为自然人,担保人农发行临邑支行为银行分支机构。该案中担保人最终被判令对案涉本金、利息不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任。担保人承担赔偿责任后可向债务人进行追偿。最高院认为,担保人作为银行分支机构未经总行书面同意提供担保,该担保条款应认定为无效:

  第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

  司法实务中如何判断担保人存在过错,规范层面并未有明确规定。我们注意到,法院认定担保人存在过错的标准通常为:担保人知道或应当知道主合同无效,仍为之担保,或促使主合同成立,或为主合同签订作中介。此外,担保人在提供担保时知道导致主合同无效的事实,且对主合同的签订存在过错的,亦可能被认定为有过错。

  根据上述判决,在主合同有效而担保合同无效、债权人无过错的情形下,担保人承担连带责任的范围并非主债务本身,而是债务人不能清偿的主债务部分。然而,应当注意到实践中对于这个问题的认并不一致,即便同样出自最高院审理的案件,在裁判结论中也反映出了观点的差异。

  2 . 担保人承担连带责任的起算时间。担保人承担连带责任的情形下,法院对“债权人的经济损失”范围的认定并不相同,由此导致担保人承担责任的起算时间亦有不同。

  个人借款人贷款额度最高不超过15万元,合伙创业或组织起来共同创业的借款人贷款额度最高不超过50万元,贷款期限最长不超过3年。企业借款人贷款额度最高额度不超过300万元,贷款期限最长不超过2年。

  据此,在司法实践中,主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,或主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证、且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的情形下,就保证人是否当然不承担责任,或保证人是否需通过行使撤销权方不承担责任的问题,各法院的观点并不一致,保证人仍存在因未行使撤销权而应承担相关保证责任的风险。

  第九十八条、以汇票支票本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

  030 保证人在保证期间届满后发函要求债权人向债务人催收,是否表示继续承担担保责任?

  经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目,反映企业业务活动的内容和生产经营方向,是企业业务活动范围的法律界限,体现企业民事权利能力和行为能力的核心内容。

  (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

  在债权人为普通自然人的情况下,法院的认定标准有所变化。法院在部分案例中并未为普通自然人设定过高的审慎及注意义务,认为一般人在同等情形下足以相信担保的有效性的,则债权人应无过错。在部分案例中,法院又认为完全民事行为能力人知晓导致担保合同无效的事实的,应当知道担保合同无效。

  需注意的是,该案中,主合同有效担保合同无效,债权人无过错,但是担保人并未与债务人承担连带责任,这与《担保法解释》第7条之规定并不相同。对担保合同无效时担保人承担责任的范围问题,后文将予以详细阐述。

  该等“经济损失”应指全部债务中债务人不能清偿部分,而非全部债务本身。理由如下:① 如针对一般保证合同,合同有效,保证责任仅及于债权执行不能范围,合同无效保证人却需对就全部债权承担连带赔偿责任,明显不合理;②该赔偿责任既然建立在保证人与债务人共同侵权的理论基础上,主合同有效而保证合同无效时,债权人遭受的损失只可能是债权担保措施减少而导致的债权实现安全性的降低,也就意味着债权人只能就债务人不能清偿部分要求提供无效保证的保证人承担赔偿责任,而无权要求该保证人就整个债权承担赔偿责任。

  1 . 担保人承担按份责任的起算时间。担保人承担按份责任的情形下,其责任范围为“债务人不能清偿部分”的相应份额。我们认为,既然“不能清偿”是一种待确定的状态,则必然存在债务人、担保人承担责任的顺序问题。在“不能清偿”的债务确定后,担保人的赔偿责任开始起算。相应地,在“不能清偿”的债务确定之前,担保人的赔偿责任尚未起算。

  第九十五条、债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。

  值得一提的是,为深入贯彻落实省政府“互联网+”的行动要求,推动“最多跑一次”、“不见面审批”服务方式改革提质增效,进一步方便群众办事创业,人社部门依托当前群众运用最广泛的微信公众平台,研发了“创业担保贷款线上服务平台”系统,实现了创业担保贷款申请、受理、调查、审核、放贷、贷后追踪、贴息统计等环节全流程网上办理,大大提高了服务效率和透明度。目前,系统在前期试点的基础上进入第二环节,即试运行阶段。按照工作安排,明年初线上服务平台系统将进入第三环节,即正式上线运行。

  3 . 保证人因受欺诈、胁迫违背真实意思提供保证,不承担保证责任,但保证合同仍然有效

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  个人担保合同范本 担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经 济活动中,债权人为保障其债权实现的,要求债务人向债权 人提供担保的合同。 个人担保合同范本一 甲方:_________ 乙方:_________ 为确保甲、乙双方签订的_________年_________字第 _________ 号合同(以下称主合同)的履行,双方经协商一 致,就定金担保事宜达成如下协议: 第一条 依据主合同,甲、乙双方应履行如下义务: _________. 第二条 甲方应在本合同签订之日起_________日内向 乙方交付定金_________元整。 第三条 本合同生效后,甲、乙任何一方不得擅自变更 或解除,除非使双方协商一致并达成书面协议。 第四条 甲方履行主合同义务后, 乙方应返还定金或以 该定金冲抵甲方应付乙方款项。 第五条 甲方不履行主合同,无权要求返还定金;乙方 不履行主合同,应当双倍返还定金。定金罚则的执行,不影 响任何一方要求赔偿的权利。 第六条 本合同经双方签章自定金交付之日起生效。 甲方(公章)_________ 乙方(公章)_________ 法定代表人(签字)_________ 法定代表人(签字) _________ _________ 年 ____ 月 ____ 日 _________ 年 ____ 月 ____ 日 签订地点:_________ 签订地点:_________ 个人担保合同范本二 致:a 银行(作为下述债权人的代理人) b 有限公司(以下简称“借款人”), 拟借款作改造(“项目”) 之用。 由 a 银行所安排的银团, 同意向借款人提供_________ 贷款。a 银行作为代理行及安排行及各贷款人(其名称详列在 下述贷款协议附表一)在_________签订贷款协议,贷款人同 意按贷款协议的规定向借款人提供 _________ 元贷款 (“ 贷 款”)。 c 有限公司鉴于贷款人同意按贷款协议规定向借款人 提供贷款, 我司(以下简称“担保人”)愿意向贵行 a 银行(“代理 人 ”)( 代表其本身即安排行及代理行及作为各贷款人的代理 人,代理行、安排行及贷款人以下统称“债权人”)为此项贷款 提供担保,内容如下: 1. 在借款人未能按贷款协议规定支付到期应付款项 时,担保人在任何时间在代理人书面要求下,无条件地及时 以借款人在贷款协议下的应付货币支付及清偿借款人在贷 款协议项下到期应付但未偿还的所有款项 (上述款项以下统 称“债务”)。 2.在第 1 条所述责任之范围内,担保人须在收到代理 人书面还款要求时即时支付本担保书内担保人承诺支付的 所有债务。若担保人未按时支付款项,担保人必须支付到期 未付的应付款项的利息。利息计算日期自代理人书面要求担 保人清付债务之日起至该款项完全偿还之日为止。年利率按 贷款协议第条规定有关债务逾期利息计算,到期应付而未还 清的利息每月累积成为债务之一部分。 3.作为一独立保证及在不影响本担保书第 1 条的前题 下,担保人无条件及不可撤销地承诺及保证担保人将按第 l 条的规定,在代理人要求时,即时赔偿所有代理人及债权人 因借款人未有按时偿还债务或履行其在贷款协议项下的责 任而蒙受的、相等于债务金额的一切损失。若本担保书第 1 条所规定的担保因任何原因变成无效,没有约束力或不能执 行,本条款的赔偿责任将依然生效并对担保人仍具约束力。 4.担保人承诺及确认由代理人或其授权职员签署并列 明确定债务数额及到期的文件对担保人有约束力,有明显错 误除外。 5.代理人及债权人可将在本担保书收到的款项放人一 个独立的暂记帐户,而不须即时将该等款项用于偿还债务。 一旦借款人或任何人士破产或清算或解散或重组时,代理人 及各债权人可以向清算人索偿借款人或该人士的所有债务, 而无须扣除在暂记帐户的款项。但无论如何,若代理人及 / 或各债权人由此共得之款项超过借款人所欠的债务,余额须 归还担保人。 6.担保人在本担保书和其在本担保书项下的一切责任 和义务,均不会因下述情况而解除、减轻或受到影响: (a) 代理人及 / 或任何债权人给予借款人或任何其他人 士以时间宽限或付款延期; (b)借款人或担保人清算或破产;及/或 (c) 代理人及 / 或任何债权人持有借款人或其他人士就 债务偿还作出的其他抵押、担保或保证;及/或 (d)代理人及/或任何债权人对借款人或任何人士处分、 行使、不行使、放弃、解除或改变任何贷款协议或其他就债 务偿还作出的保证书或抵押书所赋予的权力 (包括放弃任何 贷款协议规定的贷款先决条件或其他条件 )或权利或抵押权; 及/或 (e)贷款协议或其他就债务偿还所作担保书或抵押书项 下的任何责任变为不合法、无效或不可执行或借款人或任何 人士无权力签署或履行贷款协议或该担保书或抵押书下的 责任;及/或 (f)任何如没有本项的条款将导致本担保书或担保人的 责任解除、减轻或受到影响的行为或事件的发生; 但无论如何,假如代理人和/或债权人与借款人对贷款 协议作出任何修改和/或变动, 从而会增加了担保人在本担保 书的义务和责任, 代理人须得到担保人确认后该修改和/或变 动方为有效。 7.担保人在此向代理人 (作为债权人的代理人 )作出以 下声明和保证: (a)担保人是依照 _________ 法律正式成立及有效存在 的_________ ,具有独立法人地位,能够以其本身名义起诉 和应诉及拥有其资产和经营其现在或计划经营的业务; (b)担保人有充分的法定的权利、权力和权限签订本担 保书和履行本担保书下的责任; (c)本担保书在贷款协议生效时同时生效,即对担保人 构成合法、 有效和具约束力的义务, 可以按其条款付诸实施, 并可以随时在_________法庭执行; (d)担保人在签署及 / 或履行本担保书都不会 (i) 违反或 触犯任何法律或条例、 或担保人的章程或成立文件或(ii)违反 或触犯担保人签订的任何契约或协议或对担保人本身或其 任何资产有约束力的文件;或(iii)超越担保人借款或担保的权 限(不论是受担保人的章程或其他协议所限制的 ),或超越担 保人董事会的权限, 或(iv)导致或迫使在其本身的任何资产上 设置任何抵押; (e)担保人没有拖欠任何应付之其他贷款本金和利息, 亦未在担保人已签下的任何契约、信托契约、协议或其他文 件中发生或因任何事情的发生和存在而构成任何文件中所 定下的违约事件; (f)没有人正在在任何法院、裁判所、仲裁处或政府机 关对担保人或其资产提出诉讼,此诉讼将会严重影响担保人 的财务、业务、资产及其他状况; (g)除法定的优先债务以外,担保人在本担保书下所承 担的责任为直接的及无条件的,而其付款责任均在任何时间 与其他无抵押的债务享有同等地位; (h)担保人在本担保书签署之日时并未违反任何有关借 款的协议,或不履行或违反任何其他协议,该等违约会对担 保人有不利影响; (i)担保人已经向代理人及债权人充分和准确地披露了 其在本担保书签约日时存在的全部实际的重要债务; (j)担保人向代理人及债权人提供的最近审定的年度财 务报表已经按照_________ 法律与条件以及公认的常用会计 原则编制妥当。上述财务报表连同其所附记录均真实和清楚 地反映了该报表所涉及期间担保人的财务状况,同时自上述 财务报表完成后,担保人的营运、业务、资产、债务或(财务 或其他)状况未发生实际不利变化; (k)担保人没有任何未在其最近审定财务报表或其所附 记录未予以披露的任何重要债务或任何重要的未实现的损 失或预期的损失; (l) 担保人向代理人及债权人提供 ( 不论是否遵循本担 保书的任何条款而提供)关于担保人的一切资料, 均在提供资 料的当日为真实的、完全的和准确的; (m) 担保人在本担保书项下的全部应付款项无任何税 项引致的扣减或预扣。 8.担保人在此向代理人(作为债权人的代理人)陈述、 保 证和承诺,在本担保书有效期内: (a)第 7 条款所包含的每一项陈述与保证,就当时存在 的事实与情况而言, 在实质方面每一天都将是真实与正确的; (b)担保人将以恰当及有效的方式维持和经营其业务; (c)担保人将尽快 (但无论如何不迟于本担保书签约日 后担保人的每个财政年度结束后的一百八十 (180) 天将担保 人在该年度经审核的年度财务报表副本 (连同有关的董事和 会计师报告副本)交付代理人, 上述副本须经担保人的任何一 名董事证实为其各自原文的真实副本; (d)担保人将迅速向代理人交付代理人及 / 或任何债权 人可能不时合理要求的有关担保人的财务资料或其他资料; (e)如发生任何事情从而影响担保人在本担保书内的责 任能力时,担保人将尽快通知代理人; (f)担保人将维持与履行其在本担保书内的一切权利与 义务,及确保本担保书的有效性及合法性并取得所有需要的 批准,同时使这些批准保持完全有效,遵守与任何上述批准 有关的一切条款、条件与限制(如有的话); (g)担保人将不会在未经代理人的书面同意前 (代理人 在此不会无理地拒绝担保人的请求 )将其全部或大部分资产 设定抵押、 或出售或转让(不论通过单一交易或若干有关或无 关交易,也不论一次或在一段时间内交易); (h)担保人将不会在未经代理人的书面同意前 (代理人 在此不会无理地拒绝担保人的请求 )与任何其他公司或人士 合并或并入任何其他公司或人士; (i) 担保人将不会在未经代理人书面同意前 ( 代理人在 此同意不会无理地拒绝担保人的请求 )将其营业性质作重大 改变,不论这种改变是通过单一交易或若干有关或无关交 易,一次或在一段时间及通过出售、转让、收购或其他任何 方式,但如该改变不会削弱担保人的担保能力则无须经代理 人同意,但担保人须尽快以书面通知代理人; (j) 担保人将不会在未经代理人书面同意前 ( 代理人在 此同意不会无理地拒绝担保人的请求 )回购或减少其发行的 股份或将其资本或资产分配给其股东。 9.本担保书由担保人独立承担责任。若有第三者为借 款人向代理人及/或任何债权人出具担保书或抵押, 则本担保 书是完全独立及不受该等担保书或抵押影响。 10.担保人在此声明和承诺放弃要求代理人及 / 或任何 债权人首先向借款人或其他人士采取法律诉讼,或将抵押物 先行变卖之权利。 11.担保人在此承诺,在贷款债务未还清以前,它不会 行使及在此放弃因法定原因而拥有的代位权或向借款人 (不 论是否与本担保书下的责任有关与否)作出索偿。 担保人亦不 会与代理人和债权人在借款人的破产或清算的索偿中竞争, 代理人和各债权人将优先于担保人向借款人追索债款。担保 人将不分享及不要求分享代理人和债权人在所持有其他抵 押品及担保所享有的权益和权利。如担保人违反本条款的规 定所收的任何款项 (不包括担保人向借款人收取的担保费用 及律师费用), 它将会以信托人的身份代代理人和债权人持有 该笔款项以作为债务的持续担保。 12. 如担保人与债权人之间达成任何解除本担保书或 其他和解的协议,该担保解除或和解协议的条件是借款人或 其他人士向债权人所出具之担保、或所支付的款项没有因任 何有关破产、清算、关闭、解散或无法偿还债务的法律或法 规而遭取消、禁止或减值。若代理人或任何债权人需按法律 的要求退还任何有关债务的款项予付款人,担保人在此的责 任将继续有效。而在计算担保人所应付的款项时,该些债权 人曾经收过但要退还给付款人的款项将不计算在内。而代理 人及债权人可在本担保书解除后或和解协议签订后继续执 行本担保书及向担保人追讨欠款。 13. 担保人在本担保书项下应付之一切款额必须如数 支付给代理人及债权人,不得从中抵销或反索借款人欠担保 人的任何款项, 亦不得从中扣减现行的或将来的任何税项(代 理人及债权人本身的总利润应课税项除外 )或其他费用或预 扣税。 14. 凡按本担保书规定的应付款项,应以债务原币支 付,如担保人以其他货币支付,应以可即时使用及自由兑换 的货币,按代理人或各债权人当天汇率折算,汇予代理人或 各债权人。 15.本担保书是持续性的不可撤销的保证,并将连续保 持有效,直至借款人在贷款协议下所欠之一切款项全部偿还 给债权人为止。但是,担保人的担保责任随贷款额的归还而 相应减少,并且在债务全部清还给债权人时解除。本担保书 为附加保证,但不取代代理人和债权人现在或将来所持有的 有关债务的任何其他担保及抵押品。担保人承诺及同意当代 理人及债权人在追讨担保人欠款或执行本担保书时,代理人 及债权人无须先追讨借款人或第三者欠款或提出诉讼,亦无 须先对代理人和债权人持有的其他抵押品或其他担保作出 处分或强制执行。 16. 若担保书内某些条款在将来被公布或被裁定为不 合法、无效或法律上不能执行,该等条款应视作为并未列入 本担保书内,而不影响本担保书其余条款之有效性。 17. 代理人及各债权人因追讨本担保书之到期款项而 支出的一切费用(以全数偿还为准)及所蒙受的一切损失,由 担保人负责赔偿。担保人承诺在代理人的书面要求下须即时 支付和清偿该等款项。 18.(a) 本担保书对签订双方权利和义务的规定对各当 事人各自的继续人及受让人均有效和有约束力。惟担保人不 得将本担保书下的任何权利、利益及责任转让他人。 (b)如任何贷款人按贷款协议的条款,转让其于贷款协 议项下的全部或部分权益,该贷款人也可将其于本担保书下 的全部权益或有关部分同时转让予受让人,而在此情况下所 有本担保书下所指的贷款人将包括该受让人。 (c)担保人于本担保书下所作之声明、保证、承诺及安 排将不会受任何贷款人转让本担保书或贷款协议的权益所 影响,任何贷款人名称之更改或其合并,或被吞并等情况亦 不影响担保人在本担保书下的责任。 19.(a)本担保书项下须发出或提出的每一项通知、要求 或其他通讯应采取书面形式,并按下述地址由专人递送或用 挂号邮寄(或收件人在三天前预先通知其他各方指定的其他 地址)方式通知对方:_________。 (b)本担保书项下发出的任何通知、要求或其他通讯, 在下述情况下应被视为已经有效送达:a)如由专人递交,在 递交时由收件人签收后即为送达;b)如用挂号信发出,在邮寄 后两个工作天即为送达。 (c)除非代理人另有规定,否则任何一方就本担保书向 另一方发出或提出的每项通知、要求或其他通讯,及一方在 本担保书项下需要交付予另一方的任何其他文件或契约须 以英文或中文书写。 20.(a)除非代理人与担保人以书面签署确认,否则本担 保书任何条款均不得以口头形式或其他形式修改、放弃、撤 销或终止。 (b)代理人或债权人不行使或延迟行使其在本担保书规 定的权利和权益均不会构成或被视为其对该等权利的放弃。 而代理人或债权人在某次行使权利或部分的权利将不会妨 碍或影响其日后行使其余的权利或权益。代理人或债权人可 以同时行使,亦可以分别行使,亦可以累积,上述权利、权 益和赔偿办法,故此将不会排除法律所赋予代理人或债权人 的权利及其他赔偿办法。 21. 本担保书受 _________ 法律管辖并按 _________ 法 律进行解释。担保人和代理人在此不可撤销地同意与本担保 书有关的任何法律行动或诉讼可在 _________ 法院进行,并 不可撤销地服从_________ 法院的管辖权。但这不损害或限 制代理人及各债权人及担保人在担保人或其资产所在的任 何管辖地区的所赋予的权利和权力。 22.本担保书用中文书写, 一式两份, 均具有同等效力, 担保人及代理人各执一份。 c 有限公司(盖章):_________ 授权代表(签字):_________ _________年____月____日

 
 
 
 
 
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